“Íslensku dómstólarnir, sem áður vísuðu ýmsum mikilvægustu málum sínum til EFTA-dómstólsins og framfylgdu úrskurðum hans af samviskusemi, hafa nánast hætt að vísa málum til Lúxemborgar, að því er virðist af því að þeir gera sér grein fyrir því sem nú er
upp á teningnum.“
Carl Baudenbacher skrifar í Mbl
Hinn 30. júní 2021 gaf EFTA-dómstóllinn út tvö ráðgefandi álit í málum sem tengdust hinu svonefnda norska velferðarhneyksli („NAV“ hneykslið). Álitin vörðuðu mann sem dæmdur hafði verið í héraðsdómi í Ósló til fimm mánaða fangelsisvistar fyrir að hafa dvalist í Danmörku og á Spáni meðan hann þáði atvinnuleysisbætur, og svo mann sem hafði þurft að endurgreiða fé eftir að hafa dvalið utanlands. Síðara málinu var vísað til EFTA-dómstólsins af norska almannatryggingadómstólnum. Í fyrri velferðarmálum, sem snerust um flutning sjúkrabóta og endurhæfingarlífeyris úr landi, hafði EFTA-dómstóllinn talið í maí 2021 að grundvallarreglur EES-samningsins um frjálsa för fólks giltu um þessi atriði. Í álitunum tveimur frá 30. júní 2021 taldi EFTA-dómstóllinn hins vegar að svo væri ekki í tilviki atvinnuleysisbóta. Í þeim málum giltu einungis lög um almannatryggingar, þ.e. afleidd EES-löggjöf. Var norska ríkið sýknað af ólögmætu athæfi í þessum málum.
Þar sem málatilbúnaður Eftirlitsstofnunar EFTA og framkvæmdastjórnar Evrópusambandsins kom ekki til umfjöllunar hjá EFTA-dómstólnum er engu gegnsæi fyrir að fara. Ríkislögmaður Noregs lýsti ánægju sinni með niðurstöðuna. Virtur prófessor í þjóðarétti, Mads Andenas, gagnrýndi hins vegar úrskurðina og taldi að þeir fengju ekki staðist. Þessir tveir úrskurðir marka nýjasta lágpunktinn í þróun sem hófst snemma árs 2018, þegar Páll Hreinsson varð forseti EFTA-dómstólsins. Frá þeim tíma hefur EFTA-dómstóllinn tekið óhóflega vinsamlega afstöðu gagnvart norska ríkinu á kostnað borgara og fyrirtækja.
Í máli Henriks Kristoffersen neitaði norska skíðasambandið einum fremsta íþróttamanni sínum um heimild til þess að undirrita styrktarsamning við orkudrykkjaframleiðandann Red Bull, sem náði til hjálma og höfuðbúnaðar. Þess í stað var Kristoffersen tjáð að hann yrði að bera merki aðalstyrktaraðila sambandsins, Telenor. Framkvæmdastjórn Evrópusambandsins taldi að frá sjónarmiði meðalhófs ætti að íhuga hvort ekki mætti setja rýmri en þó jafnskilvirkar reglur í stað reglna sambandsins. Til að mynda gæti fyrirkomulagið verið þannig að hver íþróttamaður greiddi hluta af eigin auglýsingatekjum í sameiginlegan sjóð sambandsins.
EFTA-dómstóllinn þagði þunnu hljóði um þetta álitaefni varðandi rýmri reglur. Með öðrum orðum lét dómstóllinn undir höfuð leggjast að ráðast í mat á nauðsyn (e. necessity test), andstætt allri fyrri framkvæmd dómstólsins. Afleiðingin varð sú að Henrik Kristofferson tapaði máli sínu fyrir héraðsdómi í Ósló. Norska skíðasambandið og norska ríkið hrósuðu sigri. Í Fosen-málinu hafði EFTA-dómstóllinn ótilhlýðileg áhrif á málaferli. Hinn 31. október 2017 úrskurðaði EFTA-dómstóllinn – með aðkomu Benedikts Bogasonar, sem nú er forseti Hæstaréttar á Íslandi en var staðgengill Páls Hreinssonar í veikindum hins síðarnefnda – að einfalt brot á evrópskum lögum um útboð nægði eitt og sér til þess að leiða til skaðabótaskyldu samningsyfirvalds. Var úrskurðurinn í samræmi við lagaframkvæmd á Íslandi, í Þýskalandi, Danmörku, Sviss og öðrum ríkjum, en ekki í Noregi en dómaframkvæmd Hæstaréttar þar í landi var mun vinsamlegri ríkinu.
Áfrýjunardómstóll Frostaþings, sem málinu var vísað til, var hvattur til þess af tveimur norskum prófessorum að fara ekki eftir áliti EFTA-dómstólsins. Áfrýjunardómstóllinn fór að tilmælum þeirra án þess að færa fyrir því nein haldbær rök og braut þannig ekki aðeins gegn hollustuskyldu sinni samkvæmt EESrétti heldur einnig gegn fordæmi sem Hæstiréttur Noregs hafi gefið í Finanger-málinu, þar sem talið var að álit EFTA-dómstólsins hefðu „verulegt vægi“ („vesentlig vekt“). Fosen-Linien AS fór með málið fyrir Hæstarétt Noregs og var þeim rétti þá boðið af norska dómaranum við EFTA-dómstólinn, Per Christiansen, að vísa málinu að nýju til hins nýskipaða EFTA-dómstóls (til þess að unnt væri að snúa við fyrri úrskurði dómstólsins í Fosenmálinu). Christensen flaug til Óslóar til þess að koma þessu boði á framfæri. Hæstiréttur Noregs fór að ósk hans, jafnvel þótt enginn málsaðili hefði gert kröfu um vísun til EFTA-dómstólsins. Hinn nýi forseti EFTA-dómstólsins gaf síðan til kynna í fréttariti að hann myndi greiða atkvæði gegn Fosendóminum. Hann var því hlutdrægur. Að auki var brotið gegn fleiri formreglum og grundvallarréttindum. Í norskum fjölmiðlum var talað um „kangaroo dómstól“.
Á endanum sat Páll Hreinsson í dóminum og fyrri niðurstöðu í Fosen-málinu var snúið við, ef svo má segja, með áliti sem kalla má ógilt. Norski ríkislögmaðurinn var „afar ánægður“ með þessa ríkishollu niðurstöðu. Afleiðingarnar af þessum misbresti komu fljótt í ljós. Í Netfondsmálinu úrskurðaði EFTA-dómstóllinn hinn 16. maí 2017 að norskar reglur og málsmeðferð, varðandi eignarhald norskra markaðsaðila þegar sótt væri um starfsleyfi sem banki eða tryggingafélag, samrýmdist ekki staðfesturéttinum sem tryggður væri með EES-samningnum. Bæði héraðsdómstóllinn í Ósló og áfrýjunardómstóllinn í Borgarþingi neituðu að fara að áliti EFTA-dómstólsins, norska ríkislögmanninum til mikillar ánægju. Til að bæta gráu ofan á svart ákvað þar til bær dómur Hæstaréttar – sem skipaður var nafnkunnum dómurum – að veita ekki áfrýjunarleyfi. Framkvæmd Hæstaréttar Noregs á grundvelli „verulegs vægis“ var þannig endanlega úr sögunni. Þessi afstaða til álita EFTA-dómstólsins stenst ekki hollustuskylduna sem kveðið er á um í 3. gr. EES-samningsins. Hún greiðir leið fyrir hvaða innlendan dómstól sem er til þess að hunsa úrskurði EFTA-dómstólsins að vild. Ljóst er að það eru tengsl milli þessarar hrokafullu framkomu norsku dómstólanna og álitshnekkisins sem EFTA-dómstóllinn varð fyrir vegna Fosenklúðursins. Íslensku dómstólarnir, sem áður vísuðu ýmsum mikilvægustu málum sínum til EFTA-dómstólsins og framfylgdu úrskurðum hans af samviskusemi, hafa nánast hætt að vísa málum til Lúxemborgar, að því er virðist af því að þeir gera sér grein fyrir því sem nú er upp á teningnum.
Norsku dómstólarnir halda hins vegar vísunum sínum áfram. Ólíkt því sem gerist á Íslandi eru norsku dómstólarnir þéttskipaðir fyrrverandi kerfiskörlum, sem eru ósjaldan reiðubúnir að hlíta pólitískum merkjasendingum og dæma ríkinu í hag. Séð frá því sjónarhorni eru viðhorf þeirra skiljanleg. EFTA-dómstóllinn hafði umtalsverð áhrif á dómstóla Evrópusambandsins áður fyrr. Nú hafa þessir dómstólar nánast hætt öllum réttarfarslegum samskiptum við EFTA-dómstólinn. Þetta hefur veikt stöðu EFTA-stoðarinnar gagnvart ESB. Hæpið er að úrskurður eins og sá sem kveðinn var upp í Icesave-málinu árið 2013 hlyti samþykki Evrópusambandsins. Loks er það eftir öllu að forseti EFTA-dómstólsins, Páll Hreinsson, starfar í hjáverkum fyrir íslenska forsætisráðuneytið, að því er virðist gegn þóknun. Til að mynda skrifaði hann haustið 2020 sérfræðingsálit fyrir ráðuneytið um lögmæti takmarkana á grundvallarréttindum í Covid-faraldrinum. Þar er um að ræða svið sem heyrir undir lögin um hið Evrópska efnahagssvæði. Álitsgerðin er málamyndaskjal, en með því er ríkisstjórninni gefnar nánast frjálsar hendur (https://stundin.is/ grein/11953/). Hafi Páll Hreinsson nokkurn tíma verið sjálfstæður hefur hann með þessu glatað sjálfstæði sínu. Ákvæði 1. mgr. 30 gr. samningsins um stofnun EFTA-dómstólsins er svohljóðandi: „Til embættis dómara skal velja þá sem óvefengjanlega eru öðrum óháðir og uppfylla skilyrði til að skipa æðstu dómaraembætti í heimalöndum sínum eða hafa getið sérstakan orðstír sem lögfræðingar. Þeir skulu skipaðir til sex ára með samhljóða samkomulagi ríkisstjórna EFTA-ríkjanna.“ Þessu ákvæði var beitt í Nobile-málinu. Dómari við EFTA-dómstólinn hafði verið skipaður af ríkisstjórnum EFTA-ríkjanna til þriggja ára, sem var andstætt ófrávíkjanlegu ákvæði samningsins um að embættistími skuli vera sex ár. EFTA-dómstóllinn komst að þeirri niðurstöðu 14. febrúar 2017 að ef sá dómari kæmi að máli teldist dómurinn í því máli ekki löglega skipaður. Það er kaldhæðnislegt að Páll Hreinsson var settur forseti dómsins í þessu máli.
Skortur á sjálfstæði er mun alvarlegri ágalli en sá annmarki að dómari sé skipaður til þriggja ára í stað sex. Það þýðir að unnt er að vefengja gildi hvers þess dóms sem kveðinn er upp með aðkomu Páls Hreinssonar. Mér er ljóst að það er óvanalegt að fyrrverandi forseti EFTA-dómstólsins, sem starfandi er á eigin vegum, skrifi grein sem þessa. En óvenjulegar aðstæður kalla á óvenjulegar aðgerðir. Eins og franski tilvistarstefnuheimspekingurinn Jean-Paul Sartre skrifaði: „Öll orð hafa afleiðingar. Sama gildir um alla þögn.“
Höfundur er senior-félagi á lögmannsstofu Baudenbacher í Zürich, forseti EFTA-dómstólsins 2003- 2017